Power of The Act: ค่าสินไหมทดแทนที่รัฐอาจต้องจ่ายจากการแก้ไขมาตรการส่งเสริมลงทุนภาคพลังงาน
หากรัฐได้ออกกฎหมายและประกาศใช้มาตรการส่งเสริมการลงทุนเพื่อจูงใจให้เอกชนลงทุนเพื่อผลิตไฟฟ้าจากทรัพยากรพลังงานหมุนเวียนเพื่อ "ช่วยให้รัฐ" บรรลุเป้าหมายลดการปล่อยก๊าซเรือนกระจก เพิ่มสัดส่วนการใช้พลังงานสะอาด "ในช่วงเวลา" ที่การลงทุนยังสูงและเทคโนโลยีพลังงานหมุนเวียนบางประเภทยังมีต้นทุนสูงหรืออาจยังไม่สร้างผลตอบแทนการลงทุนที่มากเพียงพอให้เอกชนลงทุน
แต่เมื่อ "เวลาได้พ้นผ่านไป" ปรากฏว่ากฎหมายและมาตรการส่งเสริมการลงทุนในอดีตนั้นสร้างภาระแก่รัฐและผู้ใช้พลังงานในปัจจุบัน รัฐซึ่งเป็นผู้ทรงอำนาจมหาชนมีทางเลือกที่จะดำเนินการอย่างไร?
ในด้านหนึ่งรัฐอาจใช้อำนาจมหาชนซึ่งส่งผลให้มีการแก้ไขกฎหมายหรือมาตรการส่งเสริมซึ่งส่งผลให้สิทธิประโยชน์ที่ผู้ผลิตไฟฟ้าได้จากการประกันราคารับซื้อไฟฟ้าลดลง แต่ในอีกด้านหนึ่งหากการใช้อำนาจมหาชนในลักษณะดังกล่าวนั้นก่อความเสียหายต่อผู้ผลิตไฟฟ้าที่ได้รับสิทธิไปแล้วซึ่งมีความคาดหวังอันชอบธรรม (Legitimate Expectation) จากการลงทุนที่ได้อ้างอิงหรืออาศัยกฎหมายและมาตรการส่งเสริมที่รัฐได้ประกาศใช้ ณ เวลาที่ตัดสินใจลงทุน
รัฐมีโอกาสที่จะต้องรับผิดทางกฎหมายหรือไม่? ความท้าทายนี้ไม่ใช่เรื่องใหม่หากแต่เป็นเรื่องที่เคยเกิดขึ้นแล้วในประเทศสเปนในคดี Infrastructure Services Luxembourg S.224.r.l. and Energia Termosolar B.V. v. Kingdom of Spain (คดี Infrastructure Services (Antin) v. Spain)
คดี Infrastructure Services (Antin) v. Spain
เมื่อรัฐบาลประสงค์ที่จะส่งเสริมการลงทุนเพื่อผลิตไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนโดยภาคเอกชน รัฐสามารถส่งเสริมบรรยากาศจูงใจให้มีการลงทุนโดยอาศัย "เครื่องมือทางกฎหมาย" เป็นสิ่งยืนยันว่ารัฐจะปฏิบัติต่อนักลงทุนโดยเฉพาะอย่างยิ่งกรณีเป็นนักลงทุนต่างชาติอย่างเป็นธรรม เป็นเครื่องเหนี่ยวรั้งการใช้อำนาจมหาชนในลักษณะที่ก่อให้เกิดความเสี่ยงทางการเมือง (Political Risk) และมีศักยภาพในการเยียวยาความเสียหายที่มีประสิทธิภาพและเป็นธรรมหากเกิดข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุน
หากกล่าวถึงการลงทุนในภาคพลังงานแล้ว "สนธิสัญญากฎบัตรพลังงาน (Energy Charter Treaty หรือ ECT)" นับเป็นเครื่องมือทางกฎหมายที่รัฐสามารถเลือกเข้าเป็นรัฐภาคีสมาชิกได้ โดย ECT ได้รับการลงนามในเดือนธันวาคม ปี 1994 และได้มีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ 16 เมษายน ค.ศ. 1998 มีวัตถุประสงค์ที่สำคัญคือเพื่อคุ้มครองการลงทุนจากต่างประเทศ รวมไปถึงทำให้มั่นใจว่าไม่มีการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม รวมไปถึงการส่งเสริมประสิทธิภาพการใช้พลังงานรวมไปถึงกลไกการระงับข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญาและนักลงทุน
ประเทศสเปนได้ลงนามใน ECT เมื่อวันที่ 17 ธันวาคม ค.ศ. 1998 Article 10(1) ของ ECT กำหนดให้รัฐภาคีสมาชิกต้องคุ้มครองนักลงทุนให้ได้รับการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment) ตลอดเวลา ในขณะที่ Article 26 กำหนดว่าหากมีข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุนเกี่ยวกับการลงทุนในประเทศของรัฐภาคีสมาชิก ให้มีการระงับข้อพิพาทนั้นเป็นไปโดยฉันท์มิตร (Amicably Settled)
หากไม่อาจตกลงกันได้ภายใน 3 เดือนนับจากวันที่มีการเรียกร้องให้ระงับข้อพิพาท นักลงทุนมีสิทธิเลือกที่จะส่งข้อพิพาทให้อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศระงับข้อพิพาท ในกรณีนี้ ศูนย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงับข้อพิพาทการลงทุน (International Centre for Settlement of Investment Disputes หรือ "ICSID") จะทำหน้าที่ในการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุน
หากนักลงทุนจากประเทศภาคีสมาชิกของ ECT เช่น นักลงทุนจากประเทศลักเซมเบิร์กและประเทศเนเธอร์แลนด์ได้ลงทุนในภาคพลังงานของประเทศสเปน และเกิดข้อพิพาทกับรัฐบาลสเปน เช่น เห็นว่ารัฐบาลมีการกระทำที่ขัดต่อการปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมส่งผลให้ตนได้รับความเสียหายแล้ว นักลงทุนก็สามารถยื่นเรื่องต่อ ICSID เพื่อให้มีการระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการได้
ในคดี Infrastructure Services (Antin) v. Spain นั้นนักลงทุนคือ Antin Infrastructure Services Luxembourg ซึ่งเป็นบริษัทที่จดทะเบียนจัดตั้งในประเทศลักเซมเบิร์ก และ Antin Energia Termosolar B.V. ซึ่งเป็นบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศเนเธอร์แลนด์ (ผู้เรียกร้อง (Claimants) ส่วนประเทศสเปนตกเป็นฝ่ายผู้คัดค้าน (Respondent)
มูลพิพาท
เมื่อวันที่ 27 กันยายน ค.ศ. 2001 สหภาพยุโรปได้ออก Directive 2001/77/EC "On the Promotion of Electricity Produced from Renewable Energy Sources in the Internal Electricity Market") หรืออาจเรียกได้ว่า "2001 Renewables Directive" โดยอารัมภบท (12) และ (14) ระบุว่า (ในช่วงเวลาดังกล่าว) รัฐมีความจำเป็นที่จะต้องมีกลไกส่งเสริมพลังงานหมุนเวียน เช่น ใบรับรองสีเขียว การช่วยเหลือเพื่อส่งเสริมการลงทุน การลดหรือยกเว้นภาษี และการสนับสนุนด้านราคาโดยตรง ทั้งนี้เพื่อส่งเสริมเป้าหมายการลดก๊าซเรือนกระจก
คำชี้ขาดของ ICSID CASE No. ARB/13/31 ออก ณ วันที่ 15 มิถุนายน ค.ศ. 2018 ย่อหน้าที่ 85 ระบุว่าในวันที่ 12 มีนาคม ค.ศ. 2004 รัฐบาลสเปนได้ออกมาตรการส่งเสริมการลงทุนในโครงการพลังงานหมุนเวียนชื่อ RD436/2004 และต่อมาก็ได้มี RD661/2007 โดยที่ RD661/2007 ได้สร้างระบบการประกันราคาขายไฟฟ้าที่ผลิตจากทรัพยากรพลังงานหมุนเวียน
โดยคณะอนุญาโตตุลาการระบุว่ามาตรการส่งเสริมนี้มี "วัตถุประสงค์" เพื่อพัฒนาหลักการใน Law 54/1997 ซึ่งระบุว่า เพื่อรับประกันว่าผู้ประกอบการที่ผลิตไฟฟ้าโดยมีกำลังการผลิตต่ำว่า 50 เมกะวัตต์จากทรัพยากรพลังงานหมุนเวียนที่ไม่อาจถูกใช้ได้ (Non-Consumable Renewable Resources) ซึ่งจะเรียกว่าเป็นผู้ประกอบการภายใต้ "Special Regime" นั้นจะได้ผลตอบแทนจากการลงทุนที่สมเหตุสมผล และทำให้ผู้ใช้ไฟฟ้าต้องรับภาระต้นทุนจากระบบการผลิตไฟฟ้าซึ่งก็ต้องมีความสมเหตุสมผลเช่นเดียวกัน
ในย่อหน้าที่ 91 ของคำชี้ขาด คณะอนุญาโตตุลาการอธิบายถึงวัตถุประสงค์ของ RD661/2007 ซึ่งประกาศโดยรัฐบาลสเปนเอาไว้ว่า
"เป้าหมายของพระราชกฤษฎีกานี้ (RD661/2007) ได้แก่การเพิ่มค่าตอบแทนของโรงไฟฟ้าที่ใช้เทคโนโลยีที่ใหม่กว่า เช่น ชีวมวลและพลังงานความร้อนจากแสงอาทิตย์เพื่อให้รัฐสามารถบรรลุเป้าหมาย (แผนพลังงาน 2005-2010) และสิ่งที่รัฐบาลสเปนต้องดำเนินการภายใต้สหภาพยุโรป เมื่อเทคโนโลยีพลังงานหมุนเวียนกำลังถูกพัฒนาไป
พลังงานหมุนเวียนควรจะมีสัดส่วนในการตอบสนองการใช้พลังงานร้อยละ 12 ในปี ค.ศ. 2010 แม้ว่าเทคโนโลยี เช่น ชีวมวลและพลังงานความร้อนจากแสงอาทิตย์นั้นจะยังมีการใช้อย่างจำกัด อย่างไรก็ตาม โรงไฟฟ้าที่ใช้เทคโนโลยีใหม่ ๆ เพื่อจัดหาไฟฟ้าแก่ผู้จำหน่ายไฟฟ้ามีกำไรได้มากขึ้นร้อยละ 8 ส่วนโรงไฟฟ้าที่ขายไฟฟ้าในตลาดค้าส่งไฟฟ้านั้นจะมีผลตอบแทนระหว่างร้อยละ 7 ถึงร้อยละ 11
ทั้งนี้ ราคาไฟฟ้าที่ขายนั้นจะต้องถูกทบทวนทุก ๆ 4 ปี โดยรัฐจะพิจารณาถึงเป้าหมายที่รัฐกำหนด การแก้ไขเปลี่ยนแปลงนั้นจะต้องเปิดโอกาสให้มีการปรับแก้ราคาตามต้นทุนใหม่และเป้าหมายใหม่ ค่าไฟฟ้าที่ถูกกำหนดขึ้นใหม่นั้นจะไม่ใช้บังคับโรงไฟฟ้าที่ขายไฟฟ้าตามราคาเดิม ทั้งนี้ เพื่อประกันความมั่นคงแน่นอนทางกฎหมาย (legal Certainty) ให้กับผู้ผลิตไฟฟ้าและความมีเสถียรภาพ (Stability) ของภาคพลังงาน"
RD661/2007 กำหนดราคาไฟฟ้าที่ถูกระบบเอาไว้ (Fixed Tariff) ซึ่งผู้ผลิตไฟฟ้าภายใต้ Special Regime นั้นสามารถขายไฟฟ้าโดยจ่ายไฟฟ้าเข้าระบบจำหน่ายไฟฟ้าเพื่อให้ได้ค่าตอบแทนจากราคาที่ถูกกำกับ (Regulated Tariff) ซึ่งราคานี้ถูกกำหนดเป็นยูโรต่อกิโลวัตต์/ชั่วโมงตลอดระยะเวลาการส่งเสริม และยังใช้กับผู้ผลิตไฟฟ้าภายใต้ Special Regime ในตลาดผลิตไฟฟ้าซึ่งราคานั้นจะเป็นไปตามราคาตลาดหรือราคาที่ผู้ขายตกลงกับผู้ซื้อโดยตรง
โดยราคานี้จะมีการเอานำผลตอบแทนพิเศษ (Premium) เข้าไปด้วย ทั้ง Fixed Tariff และ Premium สามารถถูกจัดว่าเป็นมาตรการเพื่อแทรกแซงราคาในรูปของกลไก (Feed-in-Tariff หรือ "FiT")
การลงทุนของผู้เรียกร้องและความเสียหายที่อ้าง
ในปี ค.ศ. 2011 ผู้เรียกร้องได้เข้าซื้อหุ้นจากโรงไฟฟ้าที่ใช้ระบบพลังงานแสงอาทิตย์แบบเข้มข้น (Concentrating Solar Power หรือ CSP) ซึ่งประกอบกิจการอยู่แล้วคือ Andasol Companies โดยเป็นโรงไฟฟ้าที่ตั้งอยู่ทางตอนใต้ของประเทศสเปน ผู้เรียกร้องได้กล่าวอ้างว่ารัฐบาลสเปนมีการเปลี่ยนแปลงมาตรการส่งเสริมการลงทุนโดยผ่านการตรา Law15/2012 ในวัน 28 ธันวาคม ค.ศ. 2012 กฎหมายฉบับนี้ส่งผลให้ผู้เรียกร้องไม่อาจได้รับ FiT ได้ตาม RD661/2007 ซึ่งเป็นกฎหมายฉบับเดิม
ในการพิจารณาคำกล่าวอ้างของผู้เรียกร้อง คณะอนุญาโตตุลาการระบุในย่อหน้าของคำชี้ขาดว่า Law 15/2012 ซึ่งจะเริ่มใช้บังคับในวันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 2013 ส่งผลเป็นการทำลายระบบการให้สิทธิประโยชน์ RD661/2007 โดยเฉพาะอย่างยิ่งสิทธิของผู้ผลิตไฟฟ้าที่มีการใช้เชื้อเพลิงฟอสซิลในการผลิตที่จะได้ซึ่งรวมถึงโรงไฟฟ้า Andasol Plants ของผู้เรียกร้อง
โดยโรงไฟฟ้าของผู้เรียกร้องเป็นโรงไฟฟ้าที่มีการใช้ก๊าซธรรมชาติในการผลิต ผลทางกฎหมายนี้ทำให้ผู้เรียกร้องมองว่ารายรับของตนนั้นลดลงอย่างมีนัยสำคัญ อีกทั้งส่งผลให้กระแสเงินสดของบริษัทก็จะลดลงอย่างมาก ทั้งนี้ ผู้เรียกร้องมีฐานในการต่อสู้คดีคือความคาดหวังที่ชอบธรรมว่าการลงทุนของตนนั้นจะได้รับประโยชน์ตาม RD661/2007 เป็นสำคัญ
ดังปรากฏตามย่อหน้าที่ 359 ของคำชี้ขาด ผู้เรียกร้องกล่าวอ้างว่าตนได้ลงทุนเป็นเงินราว 139 ล้านยูโรในภาคพลังงานหมุนเวียนในประเทศสเปน บนความเชื่อที่ว่าโรงไฟฟ้าที่ใช้ระบบ CSP นั้นจะทำให้ผู้เรียกร้องจะมีรายได้จากการลงทุน ซึ่งรายได้เหล่านี้จะถูกนำมาใช้เพื่อชำระหนี้และนับเป็นผลตอบแทนจากการลงทุน
อย่างไรก็ตาม "ในทางตรงกันข้ามกับความคาดหมายหรือคาดหวังนี้" ประเทศสเปนได้ออกมาตรการที่มิชอบ (Wrongful Measure) ส่งผลให้ผู้เรียกร้องได้รับความเสียหายอย่างมีนัยสำคัญจากการลงทุนอันเป็นผลจากการเปลี่ยนแปลงกรอบทางกฎหมายและกรอบในการกำกับดูแล (Fundamental Alteration of the Applicable Legal and Regulatory Framework) ซึ่งผู้เรียกร้องได้อ้างอิงหรือคิดคำนึงถึงในขณะที่ได้ตัดสินใจลงทุน
และในย่อหน้าที่ 360 ผู้เรียกร้องกล่าวอ้างว่า รัฐบาลสเปนได้ฝ่าฝืนต่อ Article 10(1) ของ Energy Charter Treaty (ECT) โดยฝ่าฝืนต่อหลักปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม (Fair and Equitable Treatment) และหน้าที่ที่จะต้องไม่ทำให้การลงทุนต้องเสื่อมเสียลงจากการใช้มาตรการที่ไม่สมเหตุสมผลหรือมีการเลือกปฏิบัติ
การวินิจฉัยความรับผิดของรัฐและการกำหนดค่าเสียหาย
ในย่อหน้าที่ 661 ของคำชี้ขาด คณะอนุญาโตตุลาการระบุว่า หากรัฐฝ่าฝืนหน้าที่ตาม ECT และได้ก่อความเสียหาย บุคคลที่ได้รับความเสียหายย่อมมีสิทธิเรียกค่าสินไหมทดแทนจากรัฐได้ ในท้ายที่สุดคณะอนุญาโตตุลาการได้มีคำชี้ขาดในย่อหน้าที่ 748 ว่าประเทศสเปนนั้นได้ฝ่าฝืนต่อหน้าที่ตาม Article 10(1) ของ ECT เนื่องจากฝ่าฝืนต่อหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติต่อนักลงทุนตามหลักปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียม
ผลจากการฝ่าฝืนต่อหน้าที่ตาม ECT นั้นทำให้รัฐบาลสเปนต้องจ่ายค่าสินไหมทดแทนให้ผู้เรียกร้องเป็นจำนวนเงิน 112 ล้านยูโรและต้องจ่ายดอกเบี้ยจากวันที่ 20 มิถุนายน ค.ศ. 2014 ในอัตราร้อยละ 2.07 แบบทบต้นให้รัฐบาลสเปนต้องจ่ายค่าสินไหมทดแทนให้ผู้เรียกร้อง 635,461.70 ดอลลาร์สหรัฐ ซึ่งเป็นจำนวนที่ผู้เรียกร้องได้จ่ายไปเพื่อราคาของหุ้น และ 2,441,008.61 เพื่อค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดี
โดยสรุป คดี Infrastructure Services (Antin) v. Spain แสดงให้เห็นว่าการที่รัฐเปลี่ยนกฎหมายหรือมาตรการส่งเสริมการลงทุนซึ่งนักลงทุนได้ใช้เป็นฐานของการตัดสินใจลงทุน ซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายต่อนักลงทุน โดยถูกวินิจฉัยจนแน่ชัดแล้วว่าเป็นการกระทำที่ขัดต่อหลักปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมแล้ว รัฐอาจมีความผิด ต้องชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่นักลงทุนที่เสียหายได้ภายใต้หลักการของ ECT
แม้ว่าในปัจจุบันประเทศไทยจะยังมิได้เข้าเป็นภาคีสมาชิกของ ECT และข้อเท็จจริงเกี่ยวกับลักษณะการลงทุนของผู้เรียกร้อง และนโยบายพลังงานของประเทศสเปนอาจแตกต่างไปจากบริบทของสังคมไทย แต่อย่างไรก็ตามหลักการสำคัญของ ECT ซึ่งมุ่งคุ้มครองความคาดหวังอันชอบธรรมของนักลงทุน มีการเยียวยาความเสียหายแก่เอกชนผ่านกระบวนการระงับข้อพิพาทที่เป็นธรรมและรวดเร็ว หากเกิดข้อพิพาทหรือความเสียหายจากการใช้อำนาจรัฐนั้นเป็นหลักการซึ่งผู้เขียนเห็นว่าเป็นหลักการสากลที่มิใช่สิ่งแปลกปลอมในระบบกฎหมายไทยไม่ว่าทางทฤษฎีหรือทางปฏิบัติ
ผศ.ดร.ปิติ เอี่ยมจำรูญลาภ ผู้อำนวยการหลักสูตร LL.M. (Business Law)
หลักสูตรนานาชาติ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
โดย สำนักข่าวอินโฟเควสท์
โฆษณา
- ดาวน์โหลดแอปพลิเคชัน
- © 2025 Blockdit
